O Supremo Tribunal Federal está a um voto de concluir o julgamento de duas ADIs que tramitam há anos no Tribunal discutindo a questão da tributação sobre Software.
O ministro Kassio Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal (STF), vai apresentar, nesta semana, dois votos-vista de processos tributários muito aguardados pelas empresas. Um deles trata da tributação do software. O outro, da possibilidade de os Estados cobrarem o diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS no comércio eletrônico sem que exista uma lei complementar sobre o tema.
No caso da tributação de softwares, já há maioria na Corte para que saibamos o resultado: Os ministros já decidiram que caberá o ISS, o imposto municipal, tanto para o chamado software de prateleira, comercializado no varejo, quanto para o software por encomenda, que é desenvolvido para atender as necessidades de um cliente específico.
Esta distinção vem sendo feita há tempos pela doutrina e a própria jurisprudência do STF e vem sendo explorada, nos últimos anos, pelos Estados para poder tributar softwares adquiridos via download pelo ICMS: No software sob encomenda, estabelece-se um vínculo pessoal entre as partes (titular e usuário final), na exata medida em que o programa é produzido em função das necessidades específicas do usuário, mediante prévia encomenda deste (ou para alterações substanciais). No software de prateleira – quando o programa de computador é concebido e elaborado para a generalidade de um certo tipo de usuário.
A jurisprudência do STF, portanto, apontava que o critério para a tributação não se resumia à natureza do bem comercializado, bem não corporificado que se transmite via licença ou cessão de uso, mas de acordo com a atividade exercida pelo agente que o comercializa, independente de ser o desenvolvedor ou mero distribuidor de programas.
Trata-se de critério funcional, apoiado na utilidade do bem, segundo dizeres de CEZAROTI: “De acordo com esse entendimento, quando o titular do contrato de licença de uso negocia em larga escala, está assumindo a condição de comerciante de programas de computador, abandonando as características de especialidade e individualidade próprias de prestação de serviço”[1].
De forma oposta, agora, o critério será ontológico, remetendo-se à real discussão que deveria ser travada, centrando o elemento essencial para a definição da tributação o real enquadramento do software no Direito Brasileiro, ou seja, um bem produzido dentro do arcabouço do direito autoral (art. 1º da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998).
Assim, mantido este entendimento, nenhuma das operações de software ensejará a incidência do ICMS, sendo os serviços e também licenças (de prateleira ou não), tributados pelo ISS, alterando a jurisprudência de mais de duas décadas na Corte.
Em 1998, quando julgaram esse tema, haviam feito uma divisão: para as operações envolvendo software de prateleira deveria incidir ICMS, já para a modalidade por encomenda caberia o ISS.
O novo entendimento atende o pleito das empresas de tecnologia e antiga reivindicação do Sindinfor. Ele encerra, também, discussões travadas com o Estado de Minas Gerais que, desde a emergência da computação em nuvem e da celeuma do Convênio Confaz 181/2015, criaram diversos dispositivos de legalidade duvidosa, abrindo espaço para a fiscalização e penalização das empresas.
O novo entendimento deverá, também, ser revisado por empresários e microempresas que, vendo uma oportunidade na disputa, decidiram filiar-se à corrente do ICMS quando recolhem tributos pelo Simples Nacional, uma estratégia cada vez mais comum para a tributação de serviços de aplicativos e softwares baixados diretamente da internet.
Nestes casos, estas empresas deverão revisar seus procedimentos, podendo ser, a partir do entendimento veiculado, fiscalizadas pelos Municípios, inclusive quanto a valores pretéritos, a depender do cenário.
De forma geral, entretanto, é bem mais vantajoso pagar o imposto municipal. O ISS em geral varia de 2% a 3% para operações com software, enquanto que o ICMS, pode variar de 5% a 22%.
Esse tema está sendo julgado por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 1945 e ADI 5659). A questão a saber agora é sobre os efeitos da decisão do STF, pela chamada modulação de efeitos.
Dos sete ministros que votaram contra a incidência do ICMS, seis entendem que a decisão só poderia ser aplicada para o futuro. O marco para a aplicação do novo entendimento seria a data da ata do julgamento.
O SINDINFOR vê no julgamento uma grande vitória da razão legal e um marco regulatório importante na eliminação de distorções fiscais de concorrência interna e externa. O setor só tem a ganhar.
Conteúdo: Fausto Sette Câmara – Coordenador Jurídico
Comentários